Le projet de révision de la LBA va être soumis aux Chambres : assujettissement des « conseillers » et maintien du droit de communiquer au programme…

Le Conseil fédéral a adopté le 26 juin 2019 le Message relatif à la révision de la LBA. Le projet devrait être examiné par le Parlement cette année encore, pour une entrée en vigueur prévue au début 2021. À l’avenir, entre autres innovations, les personnes (appelées « conseillers ») qui fournissent certaines prestations, notamment en lien avec la création, la gestion ou l’administration de sociétés de domicile ou de trusts, devront respecter des obligations inscrites dans la LBA. Contrairement à ce que prévoyait l’avant-projet soumis à consultation, ces « conseillers » se verront imposer la même obligation de communiquer, aux termes de l’art. 9 LBA, que les intermédiaires financiers. Par ailleurs, contrairement à ce qui était initialement envisagé, le droit de communiquer selon l’art. 305ter al. 2 CP sera maintenu.

Le 7 décembre 2016, la Suisse a fait l’objet d’une évaluation mutuelle de la part du GAFI, qui a constaté des points faibles au niveau de la législation et de l’efficacité du dispositif suisse de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. C’est suite à ce constat et aux recommandations du GAFI que le Conseil fédéral a ouvert, le 1er juin 2018, une consultation concernant un avant-projet de révision de la LBA ; celle-ci comprenait notamment des mesures s’appliquant aux personnes qui fournissent des prestations en lien avec des sociétés ou des trusts (les « conseillers »), auxquelles il était prévu d’appliquer certaines obligations découlant de la LBA (mais pas celle de communiquer selon l’art. 9 LBA). Le rapport rédigé à la suite de ces consultation est consultable ici.

La procédure de consultation a conduit le Conseil fédéral à amender assez largement son avant-projet. Désormais, il est ainsi non seulement prévu d’appliquer des obligations de diligence prescrites par la LBA à certaines prestations spécifiques en lien avec des sociétés non opérationnelles ou des trusts ainsi qu’à la fonction d’actionnaire agissant pour le compte d’une autre personne, mais aussi d’assujettir les prestataires concernés, les «conseillers», à la même obligation de communiquer que celle qui incombe aux intermédiaires financiers. Cependant, comme le précise le Conseil fédéral, la notion de «conseiller» sert à regrouper sous un terme générique les activités nouvellement soumises à la réglementation, sans que cela ne doive aboutir à assujettir à la LBA toutes les activités de conseil.

Les obligations s’appliqueront aux prestations liées à la création, la gestion ou l’administration de sociétés de domicile ou de trusts et à l’organisation des apports de fonds dans ce contexte. Au surplus, elles s’appliqueront aux prestations en lien avec l’achat ou la vente de sociétés de domicile et la fourniture d’une adresse ou de locaux destinés à servir de siège à une société de domicile ou à un trust. Enfin, ces obligations devront également s’appliquer aux prestations en lien avec la fonction d’actionnaire agissant pour le compte d’une autre personne (nominee shareholder).

Les obligations de diligence prévues pour les « conseillers » seront globalement les mêmes que celles qui s’imposent actuellement aux négociants. Elles incluront les obligations de vérifier l’identité du cocontractant, d’identifier l’ayant droit économique, d’établir et de conserver des documents et de clarifier l’arrière-plan et le but de la prestation à fournir. Il est également prévu d’obliger les « conseillers » à veiller à ce que leur personnel soit suffisamment formé et à réaliser des contrôles internes. La règle actuelle applicable aux intermédiaires financiers à l’art. 8 LBA sera reprise par analogie.

Comme indiqué plus haut, l’obligation de communiquer sera étendue aux « conseillers ». L’exception relative au secret professionnel, qui existe déjà dans le domaine de l’activité des intermédiaires financiers, sera cependant également applicable aux prestations des conseillers, désormais assujettis. En conséquence, il existera toujours une exception à l’obligation de communiquer lorsque la prestation est fournie par un avocat ou un notaire et que les données à communiquer sont couvertes par le secret professionnel. Par ailleurs, une deuxième exception à l’obligation de communiquer viendra s’y ajouter : celle-ci prévoit qu’il n’existe pas d’obligation de communiquer lorsqu’aucune transaction financière n’est effectuée au nom ou pour le compte d’un client dans le cadre de l’activité. A contrario, l’obligation de communiquer n’existera que si une transaction financière est exécutée pour le client à l’occasion de l’activité et que les données à communiquer ne sont pas couvertes par le secret professionnel. Naturellement, la violation de l’obligation de communiquer sera sanctionnée, également pour les « conseillers », au travers de l’art. 37 LBA à qui elle est étendue.

Le respect par les « conseillers » de leurs obligations de diligence sera vérifié par une entreprise de révision directement chez les acteurs concernés. Le projet de loi prévoit également pour l’entreprise de révision une obligation de communiquer au MROS. Cette obligation est prévue dès lors qu’un « conseiller » ne s’acquitterait pas de son obligation de communiquer et que l’entreprise de révision aurait des soupçons fondés permettant de présumer que la prestation fournie a un rapport avec le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme, une organisation criminelle ou des fonds provenant d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié. En parallèle, les « conseillers » seront également soumis aux dispositions pénales réprimant la violation de l’obligation de mandater une entreprise de révision actuellement applicable aux négociants (art. 38 al. 1 LBA).

L’abrogation du droit de communiquer au sens de l’art. 305ter al. 2 CP ayant été rejetée dans le cadre de la consultation, cet instrument sera maintenu. Afin de clarifier la distinction entre le droit et l’obligation de communiquer, la notion de «soupçons fondés» figurant à l’art. 9 LBA sera précisée dans l’ordonnance du 11 novembre 2015 sur le blanchiment d’argent (OBA). La notion de «soupçons fondés» de l’art. 9 LBA sera définie dans l’OBA, de manière analogue à ce qui est déjà prévu aujourd’hui en lien avec l’obligation de communiquer des négociants (art. 20 al. 1 OBA).

La définition prendra en compte la jurisprudence (critiquable et critiquée) du Tribunal fédéral et du Tribunal pénal fédéral en la matière. Comme c’est déjà le cas aujourd’hui, les intermédiaires financiers devront cependant, également à l’avenir, toujours effectuer des clarifications au sens de l’art. 6 al. 2 LBA avant de procéder à une communication.

Le délai de 20 jours pour l’analyse des communications de soupçons par le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) sera en outre aboli. En contrepartie, un droit de mettre fin à la relation d’affaires dans certaines conditions sera inscrit dans la LBA (à l’échéance d’un délai de 40 jours, si toutefois le MROS n’a pas transmis la communication à une autorité de poursuite pénale).

Quelques autres modifications de la LBA, moins fondamentales, sont également proposées. Parmi celles-là, figurent l’intégration expresse dans la loi d’une base légale pour la vérification de l’identité de l’ayant droit économique, ainsi que pour l’obligation de vérifier périodiquement si les informations concernant le profil des
clients sont encore d’actualité et, le cas échéant, de les mettre à jour; on y trouvera aussi l’abaissement du seuil des paiements en espèces (de CHF 100’000 à CHF 15’000) dans le domaine du négoce des métaux précieux et des pierres précieuses. Le projet s’étend également à des modifications du droit de l’association, afin de s’assurer que celles qui courent le risque d’être utilisées pour le financement du terrorisme ou du blanchiment soient inscrites au registre du commerce et tiennent une liste de leurs membres.

Proposition de citation : Alain Macaluso, Le projet de révision de la LBA va être soumis aux Chambres : assujettissement des « conseillers » et maintien du droit de communiquer au programme… in www.droitpenaldesaffaires.ch, du 1er juillet 2019.